L'émergence de nouvelles institutions juridiques

I. Le déclin du droit
Dans son pamphlet sur « La loi » Frédéric Bastiat dénonçait les dérives du droit positif. Au lieu d'appliquer les principes généraux du droit naturel, les législateurs produisent des textes qui ne font que traduire des intérêts particuliers, et qui sont votés sous la pression des corporations, principalement pour obtenir privilèges et protections contre la concurrence.
Un siècle plus tard, Friedrich HAYEK dénonçait. à son tour « le déclin du droit », et montrait toute la distance qui actuellement sépare la législation et le droit.
Ce déclin du droit peut être accéléré et aggravé par la mondialisation. En effet les corporations et lobbies ont bien conscience des dangers que la mondialisation fait courir à leur position. Peut-on conserver au niveau mondial les passe-droits naguère obtenus au niveau national ?

2. La mondialisation alibi
Par un habile renversement de la réalité, on peut se servir de la mondialisation, théoriquement porteuse d'ouverture et de concurrence, pour mettre en place un droit mondialiste créé sur mesure. Deux arguments sont utilisés par les constructivistes.
Le premier est celui du développement durable. La préservation de la planète, la bonne gestion des ressources naturelles et de l'énergie, la sauvegarde des intérêts des peuples pauvres et des générations futures, commanderaient une nouvelle législation mondiale en matière d'environnement, de production, de consommation et d'échange. Il s'agit d'éviter les défaillances et les abus du marché mondial.
Le deuxième argument est celui de la concurrence loyale. Si l'on veut bien admettre quelque avantage à la concurrence, on ajoute immédiatement qu'il doit s'agir d'une concurrence «loyale». La loyauté consiste à égaliser ou harmoniser les conditions de production entre les divers pays. On devrait donc exclure tout « dumping social », contrôler les conditions de travail et la protection sociale offerte aux travailleurs, De même doit-on éliminer tout «dumping fiscal», et de façon plus générale tout avantage artificiel donné par un Etat à ses nationaux, bénéficiant ainsi d'une compétitivité artificielle.

3. Le droit européen contre la concurrence des normes
La meilleure illustration de cette nouvelle génération de droit international est donnée par le droit européen, naguère droit communautaire.
On aurait pu imaginer une évolution spontanée des normes en vigueur dans les divers pays de l'Union grâce au principe de la « mutuelle reconnaissance des nonnes » énoncé dans l'Acte Unique de 1985. Mais l'idée de mettre en concurrence les droits nationaux pour offrir des opportunités juridiques nouvelles aux Européens a été bien vite rejetée. C'est l'apparition d'un droit supranational qui a été préférée.
Aujourd'hui le droit européen s'impose à toutes les législations nationales, et près des trois quarts des textes adoptés par les Parlements nationaux ne sont que la transcription des normes européennes.
Dans l'ensemble ce droit européen a sans doute mis fin à quelques obstacles à la libre circulation en Europe, et à quelques monopoles publics, mais il propose aussi une version très constructiviste de la concurrence. La concurrence est étroitement sous contrôle en matière de fusions, absorptions, positions dominantes. La dynamique concurrentielle est absente, les législateurs et juges européens semblent ignorer que la concurrence est un processus de découverte.

4. Le droit des marchands
Globalement le droit européen n'a pas eu le succès total attendu, pour des raisons diverses D'une part, comme le montre le sort de la circulaire Bolkestein, le droit européen n'a pu ouvrir à la concurrence certains domaines, comme le droit du travail ou le droit social. D'autre part certains pays font de la résistance, et c'est en particulier la France avec son argument des «services publics à la française», ses exceptions culturelles et autres.
La question se pose donc: n'y a-t-il pas une autre façon de penser le droit de la mondialisation?
Dans l'histoire des relations commerciales, les périodes de rapide extension des échanges et de prospérité généralisée ont consacré le « droit des marchands », c'est-à-dire l'émergence de règles imposées par la pratique du commerce qui met en contact des personnes de nationalités différentes, soumises à des lois nationales diverses.
Pour que les échanges soient intenses et efficaces, les praticiens ont besoin d'une grande sécurité juridique: la confiance mutuelle est indispensable. Ce sont donc des relations personnelles, des normes propres à un réseau de gens du métier qui s'imposent. Les praticiens ont également besoin de rapidité: les juridictions de droit commun sont trop lentes et on leur préférera des tribunaux constitués de professionnels capables de rendre des sentences rapides et reconnues par tous. C'est ce droit des marchands qui a fait la prospérité de l'Europe des 12ème et 13ème siècles. Pourquoi pas aujourd'hui à nouveau ?

5. Un nouveau droit international privé
En fait, un nouvel ordre juridique mondial s'est reconstitué depuis quelques années, sans rien devoir à un quelconque législateur ni à quelque juridiction publique.
Pour les transactions internationales les plus courantes « le contrat tient lieu de loi aux parties qui le concluent ». C'est la mise en jeu de la responsabilité contractuelle qui permet de commercer. Des juristes internationaux conçoivent de nouveaux contrats, sans cesse adaptés aux activités et situations diverses.
Il est fait recours à des clauses d'arbitrage, et les décisions arbitrales n'ont pas besoin d' « endorsement » par quelque autorité publique. Aux aléas d'un bon procès est préféré le suivi des clients et des fournisseurs. Le marché distille sans cesse des informations susceptibles d' éclairer les contractants et de capitaliser la confiance.
On retrouve ainsi la vraie nature de la règle de droit: produit de l' expérimentation sociale, garantie d'une information de qualité sur le comportement des personnes, admise au sein d'une communauté de pratique élargie.
Il va de soi que le droit de propriété est sous-jacent à toutes ces relations contractuelles. Voilà pourquoi ce sont les pays où les droits de propriété sont les mieux reconnus et protégés qui donnent les meilleurs opérateurs sur le marché mondial. On a du mal à imaginer un libre-échange durable quand les partenaires sont des Etats ou des entreprises publiques: tôt ou tard la politique prend le pas sur le commerce.

6. Les Etats présents à travers la fiscalité
Il y a pourtant des domaines où la politique des Etats souverains a toujours une influence sur le jeu de la mondialisation. Les Etats n' ont pas voulu remettre en cause leurs souverainetés fiscales et budgétaires, ou même monétaires.
Mais la mondialisation a introduit ici un élément nouveau: les entreprises et les particuliers peuvent échapper aux politiques de leurs Etats respectifs en se délocalisant.
Ainsi naît par exemple une véritable concurrence fiscale. Elle est sévèrement condamnée par les adversaires du « dumping fiscal », On a même parlé de « concurrence dommageable » (dans le rapport Primarolo).
Pour attirer les investissements étrangers, certains Etats européens n' ont pas hésité à utiliser des incitations fiscales. Pour tenter les entrepreneurs et les cadres supérieurs, les impôts personnels sont moins sévères et moins progressifs (pouvant aller jusqu'à la flat tax). Pour attirer les épargnants et les gestionnaires de patrimoines les impôts sur la richesse ont été éliminés. Il est facile de comprendre l'efficacité de telles incitations. Les contribuables ont besoin de rentabilité et de sécurité. Ils n'aiment pas les taux marginaux élevés, qui conduisent à une confiscation' systématique des revenus de la réussite et de la gestion. Ils n'aiment pas l'incertitude de la règle fiscale suivant les caprices des législatures successives.
Quant aux consommateurs, ils bénéficient directement des produits importés à basse fiscalité. C'est pourquoi une TVA « sociale », critiquable à d'autres points de vue d'ailleurs, pénaliserait par priorité la masse des consommateurs -et sans doute les moins fortunés d'entre eux.

7. Fiscalité et taille de l'Etat
En réalité si la concurrence fiscale est « dommageable » elle l'est surtout pour les Etats qui ont choisi des impôts élevés parce que les dépenses publiques sont elles-mêmes élevées. Trop d'impôts, c'est trop de dépenses publiques. Et trop de dépenses publiques, c'est trop d'Etat.
Le niveau des dépenses publiques reflète un double choix: en faveur de la redistribution, en faveur du dirigisme.
Dans un pays comme la France la structure et le niveau des prélèvements obligatoires s'expliquent par la volonté de redistribution. Réformer la fiscalité, c'est remettre en cause un «modèle social». Un modèle qui n'a rien d'exemplaire si on en croit la «loi d'Aaron Director»: la redistribution fiscale ne profite sûrement pas aux plus défavorisés.
Le dirigisme, pour sa part, conduit l'Etat à multiplier ses interventions et ses soutiens financiers, sans aucun contrôle parlementaire ou autre. Les déficits s'accumulent, et aujourd'hui le service de la dette publique, elle-même issue des déficits, devient l'un des postes majeurs du budget de l'Etat.
Certains Etats sont en fait en cessation de paiement, et cherchent en vain une issue du côté du protectionnisme fiscal.

8. Déficits budgétaires et dérèglements monétaires
Pendant près de cinquante ans, la porte de sortie des Etats trop dispendieux aura été la dévaluation. Cette arme, qui n'est autre qu'un vol des créanciers du pays considéré détenant la devise considérée, a pratiquement disparu aujourd'hui. L'abandon de l'étalon or, puis des parités fixes, y est pour beaucoup. Mais la mondialisation a également balayé les pays inflationnistes à l'extrême.
Pour autant, existe-t-il un nouvel ordre monétaire mondial, fondé sur un marché concurrentiel des monnaies ?
Certains pays de l'Union Monétaire ont créé un cartel monétaire autour de l'Euro, et cette monnaie unique fait prime sur le marché des changes. Cependant la Banque Centrale Européenne demeure à la merci des pressions des gouvernements concernés, et le gouvernement français ne s ' est pas privé de critiquer la « politique de l'euro fort » à laquelle il attribue (à tort) la stagnation du commerce extérieur français.
Reste le cas du dollar, dont la mauvaise cote tient à l' importance des créances que les Asiatiques, et notamment les Chinois, détiennent sur le Trésor Américain. La Réserve Fédérale ne saurait résister à la pression du Trésor s'il devait être amené à rembourser sans délai cette dette accumulée entre les mains des Chinois -qui pour l'instant profitent de l'aubaine d'un dollar faible.
C'est dire que l'on est encore très loin d'un marché monétaire mondial concurrentiel et protégé contre les interventions publiques.

9. Demain la privatisation des monnaies ?
Dès 1976, Friedrich HAYEK avait prôné non seulement la dénationalisation mais aussi la privatisation des instruments monétaires de l'échange mondial.
La monnaie a été nationalisée et mise entre les mains de l'Etat pour lui procurer des recettes faciles: l'Etat peut distribuer des « faux droits » en fabriquant de la fausse monnaie, celle qui n'a aucune contre-partie réelle ou financière.
On reproche souvent à la mondialisation d'avoir donné à la finance un rôle démesuré. Mais la finance joue au contraire le rôle d'une police des marchés mondiaux, en déplaçant sans cesse les capitaux d' activités et de placements sans rentabilité pour les réaffecter à des emplois plus sûrs. Que des erreurs soient commises dans ces mouvements, c' est incontestable, mais c' est aussi sous la responsabilité des opérateurs, tant que les Etats ne s'en mêlent pas.
Le futur monétaire se situe donc sans doute dans des monnaies privées, totalement détachées de tout lien avec des banques centrales au demeurant appelées à disparaître.
Ce déplacement du public vers le privé entraîne plusieurs changements. D'une part la communauté de paiement n'est plus « nationale », mais un réseau volontaire d'opérateurs se faisant une confiance réciproque et mutualisant les risques. D'autre part la régulation monétaire n'est plus macro-économique, elle est micro-économique, sous la responsabilité d'entreprises bancaires libres et concurrentes.

10. Guerre économique ou concurrence généralisée
A travers ces considérations tenant à la monnaie ou à la fiscalité, on se rend compte que le champ de la concurrence peut s'élargir considérablement avec la mondialisation.
La concurrence traduit la diversité des conditions de la production et de l' échange, mais elle tend aussi à un alignement sur le plus haut niveau possible de performance, et sur l'innovation permanente.
Cette façon de voir la mondialisation s'oppose à l'image de « guerre économique », une expression sans aucun sens, parce que l'économie est à base de services mutuels et d'échanges volontaires, de catallaxie, alors que la guerre suppose l'affrontement et la coercition, la domination de 1 'un par l'autre. L'économie est un jeu à somme positive, !a guerre est un jeu de perdant-perdant.
Il est vrai que le monde contemporain est difficile à déchiffrer, parce que nous sommes dans une période de transition où les eaux sont mêlées entre un vieux monde d' économies nationales organisées autour d'Etats et de territoires, et un monde nouveau d'économies libérées des contraintes inutiles des Etats, un monde dont on pressent qu'il pourra être celui de la coopération, de la prospérité généralisée et de la compréhension entre les peuples.